Krátce k regulaci trhu poskytování telekomunikačních služeb

Městský soud v Praze dal za pravdu jednomu z mobilních operátorů ohledně kmitočtové aukce. Rozsudkem[1] pravomocně zrušil zamítavé rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu („ČTÚ”) o změně kmitočtového přídělu LTE vzešlého z tzv. 4G aukce v roce 2013. Soud potvrdil, že ČTÚ ignoroval technologický rozvoj umožňující v té době více než dvojnásobnou rychlost mobilního internetu oproti rychlosti požadované ČTÚ. Dotčený mobilní operátor je tedy oprávněn požadovat po České republice náhradu vzniklé škody.

Předmětem tohoto příspěvku je krátké zamyšlení nad regulací trhu poskytování telekomunikačních služeb ze strany ČTÚ v souvislosti s udělováním přídělů rádiových kmitočtů v kontextu předmětného rozhodnutí Městského soudu v Praze.

Kmitočtová aukce 5G

Ze strany ČTÚ bylo na začátku srpna letošního roku po několika kolech veřejných konzultacích vyhlášeno výběrové řízení. Jeho deklarovaným účelem je nejen udělení práv k využívání rádiových kmitočtů pro zajištění sítí elektronických komunikací v kmitočtových pásmech 700 MHz a 3400–3600 MHz, všeobecně známé jako „5G“, ale také široce diskutované umožnění vstupu dalšího plnohodnotného operátora na trh poskytování telekomunikačních služeb.

I kdyby výsledkem výběrového řízení nebyl vstup nového hráče na trh poskytování telekomunikačních služeb, tak přinejmenším s ohledem na předpokládanou délku přídělů rádiových kmitočtů bude mít výběrové řízení zásadní vliv na budoucí vývoj této oblasti telekomunikačního trhu v České republice v dalších patnácti a více letech.

Na ČTÚ je kladen velký tlak stran podmínek výběrového řízení a zejména podmínek v podobě práv a povinností spojených s příděly rádiových kmitočtů, jejichž udělení je předmětem výběrového řízení. O tom svědčí nejen stovky připomínek, které ČTÚ v rámci veřejných konzultací obdržel od potenciálních uchazečů o příděly rádiových kmitočtů i dalších dotčených orgánů veřejné správy, ale i usnesení Vlády České republiky č. 84 ze dne 27.1.2020 přijaté k návrhu podmínek výběrového řízení.

Z obsahu připomínek obdržených v rámci veřejné konzultace však vyplývá, že regulace trhu poskytování telekomunikačních služeb prováděná ze strany ČTÚ prostřednictvím podmínek výběrového řízení a následně v průběhu trvání přídělů rádiových kmitočtů není zřejmě vždy v souladu s relevantními právními předpisy, což do značné míry potvrzuje právě předmětné rozhodnutí vydané Městským soudem v Praze.

Kmitočtová aukce 4G

Nedávný rozsudek Městského soudu v Praze odkazovaný v úvodu tohoto příspěvku se týká výběrového řízení z roku 2013, ve kterém měli zájemci možnost získat příděly rádiových kmitočtů v pásmech 800 MHz, 1800 MHz a 2600 MHz pro zajištění vysokorychlostního mobilního internetu technologií „4G“, resp. LTE.

V rozhodnutí o přídělu rádiových kmitočtů vydaných ČTÚ na základě tohoto výběrového řízení převzali držitelé přídělů tzv. kvalitativní závazky týkající se pokrytí určených území specifikovanou kvalitou služby standardu LTE.

Dotčeným rozsudkem Městský soud v Praze zrušil zamítavé rozhodnutí ČTÚ o žádosti jednoho z operátorů, který se po ČTÚ postupem dle ustanovení § 22a odst. 1 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích („ZEK“) domáhal změny rozhodnutí o udělení přídělu s ohledem na to, že požadované územní pokrytí a kvalitu služby je možné ve standardu LTE dosáhnout efektivněji a rychleji v pásmu 900 MHz.[2]

Podmínky předmětného přídělu rádiových kmitočtů výslovně umožňovaly započíst si na splnění kvalitativních parametrů služby poskytované s využitím dříve vydaných přídělů rádiových kmitočtů pro pásmo 2100 MHz využívané tehdy pro předchozí generaci mobilních služeb označovanou jako „3G“.

Podstatou požadované změny přídělu vzešlého z aukce 4G bylo s poukazem plnění harmonizačních požadavků Evropské unie umožnit, aby po přechodnou dobu bylo možné ze strany držitele přídělu stejným způsobem započítat i služby vysokorychlostního připojení LTE v pásmu 900 MHz, a to s ohledem na technologický rozvoj v mezidobí od vyhlášení výběrového řízení, na základě něhož došlo k udělení přídělu, díky kterému bylo možné služby vysokorychlostního připojení LTE v pásmu 900 MHz poskytovat. Pokud by tedy ČTÚ žádosti vyhověl, spotřebitelé by měli k dispozici služby připojení LTE kvalitativně významně lepší, než jakou požadoval ČTÚ v původních podmínkách přídělu a služba by také byla pro zákazníky podstatně rychleji dostupná.

ČTÚ však žádosti operátora rozhodnutím, které bylo ze strany Městského soudu v Praze zrušeno, nevyhověl, když mj. konstatoval, že mu není znám žádný nový dokument přijatý na evropské úrovni, který by byl přijat po vyhlášení výběrového řízení, na základě kterého byl příděl udělen, jímž by došlo ke změně harmonizační požadavků Evropské unie a který by tak zavdával příčinu pro změnu přídělu.

ČTÚ odmítl technologický rozvoj

Městský soud v Praze se v rámci svého rozhodnutí nejprve vypořádal s pojmem „naplnění harmonizačních záměrů Evropské unie na využívání rádiového spektra“, jakožto nezbytné podmínky pro rozhodnutí o změně přídělu dle ustanovení § 22a odst. 4 ZEK. Soud jej v rámci svého rozhodnutí vymezil mj. jako účelné využívání rádiových kmitočtů a podpory investic do nových technologií[3], kdy v této souvislosti konstatoval dvě podstatné skutečnosti, které mohou mít dle názoru autora tohoto příspěvku podstatný vliv na způsob provádění regulace trhu poskytování telekomunikačních služeb.

Zaprvé, soud v rámci svého rozhodnutí konstatoval, že znění přídělu, které dovoluje započíst po určitou dobu na povinnost pokrytí pouze služby poskytované v pásmu 2100 MHz, ačkoliv služby poskytované v pásmu 900 MHz jsou stejné či lepší kvality, zejména co do rychlosti internetového připojení, není účelným a účinným využíváním rádiových kmitočtů. Dle názoru soudu je dotčený operátor v konečném důsledku, nucen budovat na stejném území paralelní pokrytí obdobnou službou, v důsledku čehož jsou jeho investice provedené v pásmu 900 MHz znehodnoceny, neboť nemůže tyto technologie, do kterých investoval, aspoň po určité období používat za účelem splnění povinnosti pokrytí.

Soud pak v této souvislosti výslovně uzavřel, že existuje-li možnost využít stávajících technologií v konkrétním pásmu rádiového spektra pro dodání určité definované služby, tak zásada efektivního využití rádiového spektra a zásada podpory investic do technologií proměňuje tuto možnost na povinnost. Jinými slovy, žádá-li držitel přídělu postupem dle ustanovení § 22a odst. 1 ZEK o změnu přídělu, která mu následně umožní efektivnější využívání rádiového spektra, jakožto jednoho harmonizačních záměrů Evropské unie, je ČTÚ povinen takovéto žádosti vyhovět.

Městský soud v Praze šel v rámci svého uvažování ještě dál, když konstatoval, že účelné využívání rádiového spektra je natolik žádoucí, že dojde-li k takovému technologickému vývoji, v důsledku něhož je možné lépe dosáhnout naplnění tohoto harmonizačního záměru Evropské unie, měl by ČTÚ postupem dle ustanovení § 22a odst. 4 ZEK přistoupit ke změně přídělu z úřední povinnosti i ve vztahu k těm subjektům, kteří o jeho změnu nepožádali.

Závěry pro regulatorní praxi ČTÚ a dopady na probíhající kmitočtovou aukci 5G

Ze shora uvedeného vyplývá, že ČTÚ by měl v souvislosti s prováděním regulace trhu poskytování telekomunikačních služeb sledovat nejen vývoj legislativy a rozhodovací praxe orgánů Evropské unie, ale také aktuální technologický rozvoj promítat do již existujících regulačních opatření a rozhodnutí s cílem průběžně dosahovat mj. efektivnějšího využívání rádiového spektra.

Předmětné rozhodnutí je pak dle názoru autora tohoto příspěvku velmi aktuální i z pohledu probíhajícího výběrového řízení na přidělení rádiových kmitočtů pro 5G sítě, neboť v rámci veřejných konzultací byl ČTÚ velmi často upozorňován na skutečnost, že celá řada podmínek výběrového řízení, a to zejména podmínek spojených s budoucím užíváním přídělu rádiových kmitočtů, je v rozporu s relevantní právní úpravou Evropské unie a neodráží situaci na relevantním trhu.[4]

Právě podmínky spojené s užíváním přídělu rádiových kmitočtů totiž dle názoru celé řady účastníků veřejné konzultace předcházející výběrovému řízení nereflektují situaci na trhu poskytování telekomunikačních služeb, neboť jejich vymezení nepředcházelo objektivní a do budoucna zaměřené posouzení podmínek hospodářské soutěže na trhu poskytování telekomunikačních služeb[5], přičemž ČTÚ v rámci podmínek výběrového řízení namísto toho konstatoval, že jednotlivé ukládané povinnosti budou z jeho strany vyhodnocovány až ex post.

Vyplývá-li však z recentní rozhodovací praxe, že ČTÚ v souvislosti s ex post vyhodnocováním podmínek ukládaných v rámci výběrových řízení nepostupuje v souladu se zákonem, když např. v souvislosti s plněním harmonizačních záměrů Evropské unie nezohledňuje v mezidobí dosažený technologický rozvoj, pak postup, který ČTÚ zvolil při vymezení podmínek výběrového řízení, zjevně nemusí být správný, či dokonce zákonný.

Dle názoru autora tohoto příspěvku je třeba si uvědomit, že účastníci výběrového řízení vynakládají v souvislosti se svou účastí v něm značné finanční prostředky, kdy jen vyvolávací cena rádiových kmitočtů, jejichž udělení je předmětem výběrového řízení, je v jednotkách miliard korun a obdobné výše pak mohou dosáhnout i následné investice související s využitím získaných rádiových kmitočtů a plněním s nimi uložených povinností.

Nepostupuje-li pak ČTÚ v souvislosti se stanovením podmínek výběrového řízení v souladu se zákonem a jsou-li pak držitelé přídělů nuceni plnit povinnosti, které nejen nemusí být uloženy v souladu se zákonem, ale které je navíc nutí získané příděly využívat neefektivním způsobem, pak v důsledku takového postupu ČTÚ dochází ke vzniku značných škod.

Tyto škody na straně držitelů přídělů jsou pak o to větší, že příděly jsou ukládány na dobu přesahující jednu dekádu a i v případě, že se snaží proti nezákonně uložené povinnosti bránit, či pouze dosáhnout možnosti užívat získané příděly rádiových kmitočtů efektivně, pak cesta k nápravě je velmi dlouhá, kdy např. dosažení rozhodnutí v rámci správního soudnictví může trvat i několik let.

Klíčové otázky, které tak dle názoru autora tohoto příspěvku byly ze strany ČTÚ v rámci jeho regulatorní činnosti, jakož doposud i soudy zabývajícími se činností ČTÚ, opomíjeny jsou zejména (i) doba, která může uplynout před vydáním meritorního rozhodnutí o opravném prostředku uplatněném proti nezákonnému postupu ČTÚ (ii) praktická nemožnost faktické reparace s ohledem na charakteristiku dotčeného odvětví[6], (iii) ochrana zájmů spotřebitele, který v důsledku neodborného či protiprávního postupu ČTÚ nemusí mít k dispozici služby ve kvalitě odpovídající aktuálnímu technologickému rozvoji (iv) značná škoda vznikající na straně držitelů přídělu, do jejichž práv bylo nezákonným postupem ČTÚ zasaženo, která může být uplatňována po státu.

V kontextu shora uvedeného tedy bude zajímavé sledovat, jak se bude vyvíjet nejen další průběh aktuálního výběrového řízení, ale i způsob provádění regulace trhu poskytování služeb ze strany ČTÚ, a to nejen v kontextu recentního rozhodnutí Městského soudu v Praze, ale i v kontextu nové evropské právní úpravy obsažené v tzv. Kodexu telekomunikačních služeb, jíž bude třeba transponovat do Českého právního řádu.

 

Mgr. Lukáš Nezpěvák,
partner


 

[1]     Jedná se o rozhodnutí Městského soudu v Praze č.j. 8 A 89/2016-65 ze dne 19.6.2020, které doposud nebylo publikováno a které bylo ze strany ČTÚ napadeno kasační stížností, jenž však nemá odkladný účinek a o níž do dne vydání tohoto příspěvku nebylo rozhodnuto.

[2]     Dotčený operátor službu v té době skutečně nabízel a její měřitelné rychlosti datových přenosů více než dvojnásobně přesahovaly požadavky ČTÚ dle přídělů rádiových kmitočtů vzešlých z výběrového řízení.

[3]     Soud v této souvislosti vycházel zejména z ustanovení čl. 2 odst. 2 písm. a) a b) a čl. 3 al. 1 písm. a) a f) Rozhodnutí Evropského parlamentu a Rady č. 243/2012/EU ze dne 14. března 2012 o vytvoření víceletého programu politiky rádiového spektra a ustanovení čl. 8 odst. 2 písm. d) a čl. 9 odst. 2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES ze dne 7. března 2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice).

[4]     Vyhlášení výběrového řízení i výsledky předchozích veřejných konzultací jsou dostupné na oficiálních stránkách ČTÚ na následující webové adrese:

      https://www.ctu.cz/aukce-700

[5]     V této souvislosti je třeba poukázat mj. na skutečnost, že provedení takovéto předchozí analýzy trhu vyžaduje například ustanovení čl. 52 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2018/1972 ze dne 11. prosince 2018, kterou se stanoví evropský kodex pro elektronické komunikace, jejíž transpoziční lhůta sice uplyne až v prosinci letošního roku, ale jíž je ČTÚ s ohledem na její nepřímý účinek povinen respektovat již nyní.

[6]     Soudní rozhodnutí rozebírané v rámci tohoto příspěvku bylo vydáno po čtyřech letech od podání žalobního návrhu a pěti letech od vydání zrušeného rozhodnutí ČTÚ a jedinou možností „zhojení“ nezákonného postupu ČTÚ je tak z pohledu dotčeného operátora fakticky již jen uplatnění nároku na náhradu škody v režimu zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem a o změně zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), ve znění pozdějších předpisů.